Rechtswidrigkeit eines Durchsuchungsbefehls bei Begründungsmängeln

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1. In einem Durchsuchungsbeschluss sind die dem Beschuldigten zur Last gelegte Straftat sowie die aufzufindenden Beweismittel darzulegen.

2. Außerdem sind die tatsächlichen Umstände, aus denen sich der Tatverdacht gegen den Beschuldigten ergibt, aufzuführen, soweit dies nicht den Untersuchungszweck gefährden würde. Der Beschluss darf sich nicht auf die Mitteilung beschränken, dass »aufgrund von Tatsachen zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln« führen werde.

LG Wiesbaden, Beschl. v. 15.02.2016 – 6 Qs 2/16

Aus den Gründen:

Durch Beschl. des AG Wiesbaden v. 08.07.2015 wurde »wegen Verstoßes gegen das BtMG (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG)« die Durchsuchung der Wohnung sowie Geschäftsräume des Besch. angeordnet. Zur Begründung ist in dem Durchsuchungsbeschl. ausgeführt, aufgrund von Tatsachen sei zu vermuten, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln, nämlich BtM, Utensilien für den Handel mit Btm und Unterlagen über den Handel mit Btm führen wird. […]

Die vom Verteidiger im Auftrag des Beschuldigten erhobene Beschwerde richtet sich nach dem klaren Wortlaut des Beschwerdeschriftsatzes allein gegen den Durchsuchungsbeschl. v. 08.07.2015, nicht dagegen gegen die Art und Weise der Durchführung der Durchsuchung oder den Beschlagnahmebeschl. v. 24.08.2015.

Insoweit ist die Beschwerde zulässig. Zwar ist die Durchsuchung selbst durch ihren Vollzug beendet, nach gefestigter Rspr. ist aber auch nach der Beendigung die Beschwerde mit dem Ziel der Feststellung der Rechtswidrigkeit zulässig (BVerfGE 96, 27; NJW 1998, 2131 [BVerfG 24.03.1998 – 1 BvR 1935/96])

Zwar lag der notwendige Anfangsverdacht für die Begehung einer Straftat nach § 29a Abs. 1 Nr. 1 BtMG zum Zeitpunkt des Erlasses des Durchsuchungsbeschlusses aufgrund der Angaben des anonymen Zeugen vor.

Die Durchsuchungsanordnung enthält jedoch nicht die notwendige Begründung, um dem Besch. die Überprüfung zu ermöglichen, ob die Maßnahme rechtmäßig ist. Hierfür ist es erforderlich, dass die dem Besch. zur Last gelegte Straftat sowie die aufzufindenden Beweismittel in dem angefochtenen Beschl. hinreichend dargestellt sind. Außerdem sind die tatsächlichen Umstände, aus denen sich der Tatverdacht gegen den Bf. ergibt, aufzuführen, soweit dies nicht den Untersuchungszweck gefährden würde (BGH NStZ-RR 2009, 142).

Vorliegend, ist in dem Beschl. im Hinblick auf die Straftat, derer der Besch. verdächtigt wurde, lediglich die Vorschrift (§ 29a Abs. 1 Nr. 2 BtMG) bezeichnet, ohne dass aus Sicht des Besch. erkennbar wäre, was Inhalt dieser Vorschrift ist und was genau ihm vorgeworfen wird (Handel, Abgabe oder Besitz von Btm usw.).

Hinzu kommt, dass auch die den Tatverdacht begründenden tatsächlichen Umstände nicht aufgeführt werden, sondern sich der Beschl. darauf beschränkt, dass »aufgrund von Tatsachen zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln« (die dann im Einzelnen bezeichnet werden) führen wird.

Die unzureichende Begründung des Durchsuchungsbeschl. führt hier auch zur Rechtswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung. Ein Begründungsmangel führt nur dann nicht zur Rechtswidrigkeit des Durchsuchungsbeschl., wenn dieser in seiner Gesamtheit in ausreichendem Maße erkennen lässt, dass der Ermittlungsrichter die Voraussetzungen für seinen Erlass eigenständig geprüft hat (BGH NStZ-RR 2009, 142). Da vorliegend, sowohl eine nähere Bezeichnung der dem Besch. vorgeworfenen Straftat als auch der den Verdacht begründenden Tatsachen fehlt, kann dies jedoch nicht mehr sicher festgestellt werden.

Erforderlicher Anfangsverdacht für Durchsuchung

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Der Nachweis eines positiven Urinscreenings im Rahmen eines Bewährungsverfahrens lässt keinen Rückschluss auf einen zwei Monate später liegenden generellen Tatverdacht des Besitzes und Erwerbs von Betäubungsmitteln zu, um darauf eine Durchsuchungsanordnung zu stützen.LG Trier, Beschl. v. 05.01.2016 – 5 Qs 90/15

Aus den Gründen:

I. Die StA führt gegen den Besch. ein Ermittlungsverfahren wegen Besitz und Erwerb von Btm gem. § 29 BtMG.

Der Besch. befindet sich in einem laufenden Bewährungsverfahren. Das dort angeordnete Drogenscreening einer am 06.05.2015 durch das Gesundheitsamt der Kreisverwaltung T. entnommenen Urinprobe des Besch. hat einen auffälligen Befund für Amphetamin ergeben. Dieser Befund wurde der StrVK durch die Bewährungshelferin des Besch. mit Schreiben v. 28.05.2015 mitgeteilt.

Mit Verf. v. 29.06.2015 hat sodann die StA die Anordnung einer Durchsuchung beim Besch. gem. §§ 102, 94 StPO beantragt und begründet dies mit dem auf den 06.05.2015 datierenden positiven Urintest.

Das AG Trier hat sodann mit Beschl. v. 01.07.2015 die Durchsuchung der Person sowie der Wohn-, Keller-, Neben-, Geschäfts- und sonstigen Räumen und die Beschlagnahme vorgefundener Beweismittel gem. §§ 94, 98, 102, 105, 162 StPO angeordnet. Dort heißt es u.a.:

»Der Tatverdacht ergibt sich aus dem auf Amphetamin positiven Urintest des Besch. v. 06.05.2015 in dem Bewährungsverfahren […], das eine Amphetaminaufnahme des Besch. im vorangegangenen Monat belegt. Der Konsum indiziert den Besitz von Btm. Es ist davon auszugehen, dass sich die gesuchten Btm. in den zu durchsuchenden Räumlichkeiten befinden.«

Der Beschl. wurde am 07.10.2015 vollzogen.

Gegen diesen Beschl. richtet sich die Beschwerde des Besch. mit der er die Feststellung der Rechtswidrigkeit der Durchsuchungsanordnung beantragt. Diese sei unverhältnismäßig gewesen. […]

II. […] Dies führt im vorliegenden Fall zur Feststellung der Rechtswidrigkeit des angegriffenen Beschl.

Gemäß § 102 StPO darf eine Durchsuchung der Wohnung und anderer Räume eines Tatverdächtigen sowie der Person selbst u.a. angeordnet werden, wenn zu vermuten ist, dass die Durchsuchung zur Auffindung von Beweismitteln führen werde. Voraussetzung jeder Durchsuchung ist mithin die Wahrscheinlichkeit, dass eine bestimmte Straftat bereits begangen ist und hierfür zureichende tatsächliche Anhaltspunkte vorliegen (Meyer-Goßner/Schmitt, StPO, 58. Aufl. § 102 Rn. 2). Vage Anhaltspunkte oder bloße Vermutungen reichen nicht aus (BVerfG, Beschl. v. 28.04.2003 – 2 BvR 358/03, NJW 2003, 2669 [2670]). Allerdings genügt es, dass aufgrund kriminalistischer Erfahrung die begründete Aussicht besteht, dass der Zweck der Durchsuchung – das Auffinden von Beweismitteln für eine bestimmte Straftat – erreicht werden kann (BVerfG a.a.O.).

Zur Beurteilung der Rechtmäßigkeit der Durchsuchungsanordnung bedarf es mithin der Unterscheidung zwischen dem konkreten und dem weitergehenden, allein auf Rückschlüssen beruhenden Anfangsverdacht bezüglich der hier in Rede stehenden Vorwürfe des Besitzes und Erwerbs von Btm.

Ein Tatverdacht im Sinne eines Anfangsverdachts kann insoweit allein hinsichtlich des Zeitraums vor und um den 06.05.2015, dem Tag der Urinprobenentnahme, angenommen werden. Dieser ergibt sich bereits hinreichend aus dem für Amphetamine positiven Ergebnis der darauf folgenden Untersuchung eines nach DIN ISO EN 17025 akkreditierten Labors. Indes kann zum Zeitpunkt des Beschlusserlasses am 01.07.2015 nicht von einem Tatverdacht hinsichtlich weiterer, fortlaufender Verstöße gegen § 29 BtMG geschlossen werden. Ein solcher Rückschluss auf einen weitergehenden Tatverdacht ist ohne weitere Anhaltspunkte nicht möglich und würde auf einen Generalverdacht hinauslaufen, der für eine Durchsuchungsanordnung einer Wohnung unter Berücksichtigung des besonderen Schutzes des Art. 13 GG nicht ausreichend ist (LG Koblenz, Beschl. v. 28.11.2008 – 9 Qs 76/08, zitiert nach juris [=StV 2009, 17]). Zwar ist auf dem Gebiet der Betäubungskriminalität durchaus von einem wiederholten Vorgehen eines Besch. auszugehen (BVerfG, Beschl. v. 15.12.2004 – 2 BvR 1873/04, zitiert nach juris). Gleichwohl darf ohne nähere Anhaltspunkte, insbes. bei dem hier in Rede stehenden Eigenkonsum, auch bei einer Betäubungsmittelvergangenheit nicht ohne weiteres davon ausgegangen werden, der Besch. konsumiere wieder und weiterhin regelmäßig solche (vgl. bei einem konkreten Tatzeitraum BVerfG, Beschl. v. 29.10.2013 – 2 BvR 389/13, BeckRS 2013, 59957 – [= StV 2014, 388]). Vielmehr bestand im Juli 2015 nur noch der allgemeine Verdacht, dass bei Betäubungsmittelkonsumenten immer auch Btm aufzufinden sind (so ausdrücklich LG Koblenz a.a.O.). Insbesondere erfordert die Durchsuchungsanordnung die Beachtung des Bestimmtheitsgebots. Aus dem Beschluss, der die Durchsuchung anordnet, muss sich hinreichend genau ergeben, um welchen konkreten Tatvorwurf es sich handelt (vgl. auch BVerfG a.a.O.). Die Zulassung eines Rückschlusses aus einem Anhaltspunkt auf einen zwei Monate später liegenden generellen Tatverdacht würde diese Anforderung umgehen. Schließlich äußert sich der amtsgerichtliche Beschl. auch nicht dazu, ob der Tatvorwurf sich nunmehr allein auf den Besitz um den Zeitpunkt des 06.05.2015 bezieht oder es sich um einen weitergehenden Tatverdacht handelt.

Verbleibt es letztlich bei dem Tatverdacht für den Erwerb und Besitz von Btm um den 06.05.2015 herum, hält die angefochtene Entscheidung den ebenfalls zu beachtenden Anforderungen des Verhältnismäßigkeitsgrundsatzes nicht stand. Zum einen war ein Nachweis des Besitzes und Erwerbs von Btm durch den Besch. bereits durch das Ergebnis der Untersuchung der Urinprobe gegeben (LG Koblenz a.a.O.). Eine etwaige Behauptung, es hätte sich um einen besitzlosen Konsum gehandelt, kann bei lebensnaher Betrachtung – insbes. bei Amphetamin – regelmäßig entkräftet werden. Zum anderen war nicht davon auszugehen, dass ca. zwei Monate nach positivem Befund der Urinuntersuchung noch Vorräte hätten aufgefunden werden können, aus denen auf einen Besitz von Btm zeitnah zum 06.05.2015 hätte zurückgeschlossen werden können. Es handelte sich lediglich um den Vorwurf des Erwerbs und Besitzes zum Zwecke des Eigenkonsums. Bei einem solchen ist aber davon auszugehen, dass die Btm zeitnah konsumiert werden.

Besorgnis der Befangenheit durch richterliche Äußerungen

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Die Äußerung eines Richters auf einen angekündigten Beweisantrag des Angeklagten, dass es bei Stellung eines solchen Antrags einen weiteren Termin gebe, den der abgelehnte Richter »nicht bezahlen« müsse, begründet aus Sicht eines verständigen Angeklagten die Besorgnis der Befangenheit.

Gleiches gilt für Äußerungen dahingehend, dass der abgelehnte Richter dem Angeklagten für den Fall eines erfolgreichen Ablehnungsgesuchs bei dem dann zuständigen Richter »viel Spaß« wünsche.

AG Neumünster, Beschl. v. 11.11.2015 – 27 Ls 43/15

Wegen Besorgnis der Befangenheit findet die Ablehnung statt, wenn ein Grund vorliegt, der geeignet ist, Misstrauen gegen die Unparteilichkeit des abgelehnten Richters zu rechtfertigen. Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters ist gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der abgelehnte Richter habe eine innere Haltung eingenommen, die die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann. Maßgebend sind dabei der Standpunkt eines vernünftigen Verfahrensbeteiligten und die Vorstellungen, die er sich bei der ihm zumutbaren Prüfung der Sachlage machen kann. Die zur Begründung der Ablehnung geltend gemachten Tatsachen sind dabei glaubhaft zu machen.

Der Angekl. macht geltend, dass der abgelehnte Richter in der mündlichen Verhandlung v. 04.11.2015 auf einen angekündigten Beweisantrag des Verteidigers des Angekl. geäußert habe: »Dann gibt es eben einen weiteren Termin. Ich muss das nicht bezahlen«. Weiter habe der abgelehnte Richter geäußert, dass er keine Angst vor einem Ablehnungsantrag habe und Richtung der Verteidigung äußerte [er]: »Viel Spaß, wenn Sie mit Herrn M. verhandeln wollen«.

Der abgelehnte Richter hat in seiner dienstlichen Stellungnahme v. 04.11.2015 erklärt, dass die im Ablehnungsantrag wiedergegeben Äußerungen von ihm außerhalb der Hauptverhandlung sinngemäß getätigt worden seien.

Der Angekl. macht geltend, dass die Äußerung des abgelehnten Richters zu den Kosten den Eindruck entstehen lassen können, dass er sich über die Frage der Schuld bereits vor Ende der Beweisaufnahme eine abschließende Meinung gebildet habe und dass der abgelehnte Richter der Meinung sei, dass er sich mit seiner Meinung im Kollegialgericht durchsetzen könne.

Die Äußerung hinsichtlich des Direktors des AG M. sei grob unsachlich und intendiere eine Einflussmöglichkeit auf die Entscheidung des Angekl., einen Ablehnungsantrag zu stellen.

Aus der Gesamtschau der Äußerungen und aus den einzelnen Äußerungen für sich ergäbe sich, dass der abgelehnte Richter hinsichtlich der Schuldfrage voreingenommen sei.

Bei verständiger Würdigung besteht vorliegend ein Grund zur Annahme, dass der abgelehnte Richter eine innerr Haltung eingenommen hat, die die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen könnte. Dabei kommt es nicht darauf an, ob der abgelehnte Richter tatsächlich parteilich oder voreingenommen ist, sondern ob bei einem verständigen Beobachter dieser Eindruck entstehen könne.

Die vom abgelehnten Richter getätigten Äußerungen sind jedenfalls in der Gesamtschau geeignet, Besorgnis über die Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit bei einem verständigen Beobachter zu erzeugen.

Hinsichtlich der Äußerungen zu den Kosten, kann der Eindruck entstehen, dass der Angekl. mit den zusätzlichen Kosten einer Beweisaufnahme belastet werde, da er sofern er verurteilt würde, die Kosten des Verfahrens zu tragen habe. Dies vor dem Hintergrund, dass Kosten für Verfahren nie durch den Richter selbst zu tragen sind, sondern allenfalls durch die Staatskasse oder eben den verurteilten Angekl.

Die Äußerung hinsichtlich des Direktors des AG M. trägt die Besorgnis in sich, dass der abgelehnte Richter der Überzeugung sei, dass es dem Angekl. im Rahmen einer Verhandlung beim Direktor des AG M. schlechter als beim abgelehnten Richter ergehe. Damit wird zumindest indirekt auf die Entscheidung des Angekl., ob er den abgelehnten Richter ablehnt Einfluss ausgeübt. Gleichzeitig könnte ein verständiger Beobachter zu der Einschätzung gelangen, dass der abgelehnte Richter davon ausgeht, dass der Angekl. insbes. bei Direktor desAG M. mit Nachteilen zu rechnen habe, was wiederum den Rückschluss zulässt, dass der abgelehnte Richter sich bereits eine Meinung über die Schuld des Angekl. gebildet habe.

Auch wenn den Äußerungen des abgelehnten Richters auch eine andere Bedeutung zugemessen werden kann, so begründen die getätigten Äußerungen doch zumindest in der Gesamtschau die Besorgnis der Befangenheit, was hinreichend ist, um dem Ablehnungsgesuch stattzugeben.

Besorgnis der Befangenheit wegen Nutzung des Mobiltelefons in der Hauptverhandlung

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Die private Nutzung des Mobiltelefons durch eine Richterin in der Hauptverhandlung gibt begründeten Anlass zu der Befürchtung, sie habe sich mangels uneingeschränkten Interesses an der dem Kernbereich richterlicher Tätigkeit unterfallenden Beweisaufnahme auf ein bestimmtes Ergebnis bereits festgelegt. Hierdurch wird überdies nicht nur die Fähigkeit beeinträchtigt, die Verhandlung in allen wesentlichen Teilen zuverlässig in sich aufzunehmen und zu würdigen; es wird damit auch zu erkennen gegeben, dass private Belange über die obliegenden dienstlichen Pflichten gestellt werden.

 

BGH, Beschluss vom 17.06.2015 – 2 StR 228/14

 

Aus den Gründen:

[auszugsweise]

Die Angeklagten hatten u.a. eine beisitzende Richterin wegen Besorgnis der Befangenheit abgelehnt, da diese während der Vernehmung eines Zeugen am vierten Hauptverhandlungstag über einen Zeitraum von etwa 10 Min. mehrfach ihr Mobiltelefon bedient habe. Aufgrund des mit der Bedienung des Mobiltelefons und dem Schreiben von Kurzmitteilungen einhergehenden Aufmerksamkeitsdefizits sei das Fragerecht bzw. die Fragemöglichkeit der abgelehnten Richterin eingeschränkt. Damit sei der Eindruck erweckt worden, die Richterin habe sich mangels uneingeschränkten Interesses an der Beweisaufnahme bereits zur Tat- und Schuldfrage der Angekl. festgelegt.

In der dienstlichen Erklärung hat die beisitzende Richterin u.a. ausgeführt, ihr vor ihr liegendes stumm geschaltetes Mobiltelefon in der Hauptverhandlung als »Arbeitsmittel« zu nutzen. Die an diesem Tag erwartete Sitzungszeit sei bereits deutlich überschritten gewesen. Einen (stummen) Anruf von zu Hause habe sie mit einer vorgefertigten SMS des Inhalts »Bin in Sitzung« beantwortet; eine weitere dringende SMS-Anfrage bezüglich der weiteren Betreuung der Kinder habe sie »binnen Sekunden« beantwortet. Auf Rüge der Verteidigung habe sie diesen Sachverhalt öffentlich gemacht und sich entschuldigt.

Mit Beschl. v. 15.04.2013 hat das LG den Befangenheitsantrag – ohne Mitwirkung der abgelehnten Richterin – als unbegründet zurückgewiesen.

Das Ablehnungsgesuch gegenüber der beisitzenden Richterin ist zu Unrecht zurückgewiesen worden.

Das Vorliegen eines Ablehnungsgrundes i.S.v. 24 II StPO ist grds. vom Standpunkt des Angekl. zu beurteilen. Misstrauen gegen die Unparteilichkeit eines Richters ist dann gerechtfertigt, wenn der Ablehnende bei verständiger Würdigung des ihm bekannten Sachverhalts Grund zu der Annahme hat, der Richter nehme ihm gegenüber eine Haltung ein, die dessen Unparteilichkeit und Unvoreingenommenheit störend beeinflussen kann.

So liegt der Fall hier. Auch aus der Sicht eines besonnenen Angekl. gab die private Nutzung des Mobiltelefons durch die beisitzende Richterin während laufender Hauptverhandlung begründeten Anlass zu der Befürchtung, die Richterin habe sich mangels uneingeschränkten Interesses an der dem Kernbereich richterlicher Tätigkeit unterfallender Beweisaufnahme auf ein bestimmtes Ergebnis festgelegt.

Angesichts der Tatsache, dass es die beisitzende Richterin wegen der erwarteten Überschreitung der Sitzungszeit mit vorgefertigter SMS offensichtlich von vornherein darauf angelegt hat, aktiv in der Hauptverhandlung in privaten Angelegenheiten nach außen zu kommunizieren, kommt es entgegen der Auffassung im ablehnenden Beschl. des LG auch nicht darauf an, ob deswegen die Aufmerksamkeit der Richterin erheblich reduziert gewesen sei. Denn die beisitzende Richterin hat sich während der Zeugenvernehmung durch eine mit der Sache nicht im Zusammenhang stehende private Tätigkeit nicht nur gezielt abgelenkt und dadurch ihre Fähigkeit beeinträchtigt, der Verhandlung in allen wesentlichen Teilen zuverlässig in sich aufzunehmen und zu würdigen; sie hat damit auch zu erkennen gegeben, dass sie bereit ist, in laufender Hauptverhandlung Telekommunikation im privaten Bereich zu betreiben und dieses über die ihr obliegenden dienstlichen Pflichten zu stellen. Von kurzfristigen Abgelenktheiten, wie sie während einer länger andauernden Hauptverhandlung auftreten können, unterscheidet sich dieser Fall dadurch, dass eine von vornherein über den Verhandlungszusammenhang hinausreichende externe Telekommunikation unternommen wird; eine solche ist mit einer hinreichenden Zuwendung und Aufmerksamkeit für den Verhandlungsinhalt unvereinbar.

Da es sich auch nicht um ein unbedachtes Verhalten der abgelehnten Richterin handelt, das durch Klarstellung und Entschuldigung beseitigt werden kann, durfte das Ablehnungsgesuch nach alledem nicht zurückgewiesen werden.